Art. 1062 del C.C. y Donaciones

Caso de que la valoración sea inferior a la declarada.

En la consulta V1107-11, en la que la esposa y su marido, separados legalmente, han llegado a un acuerdo con respecto a su vivienda en pro indiviso. El marido ofrece a su esposa la mitad de la vivienda que le corresponde por un importe menor al valor que para la misma fija la Comunidad de Madrid, 126.420 euros., se llega a la siguiente conclusión:

PRIMERA. En cuanto a la indivisibilidad y el art. 1062 del C.Civil. Los Tribunales Económico-Administrativos, los inmuebles deben considerarse como “un bien que si no es esencialmente indivisible, sí desmerecería mucho por su división” (TEAR de Madrid: Resoluciones de 15 de junio de 1992 y de 8 de junio de 1995).

En consecuencia, cabe entender que la vivienda propiedad común de la consultante y su ex marido constituye, en principio, un bien indivisible y que, por lo tanto, su única forma de división posible entre los comuneros es su adjudicación a uno de ellos, que debe compensar al otro en dinero. Así lo entiende la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que, en su sentencia de 28 de junio de 1999, determina que “en el caso de que la cosa común resulte por su naturaleza indivisible o pueda desmerecer mucho por su división –supuesto que lógicamente concurre en una plaza de aparcamiento e incluso en un piso (no se trata de la división de un edificio, sino de un piso, artículo.401 CC)– la única forma de división, en el sentido de extinción de comunidad, es, paradójicamente, no dividirla, sino adjudicarla a uno de los comuneros a calidad de abonar al otro, o a los otros, el exceso en dinero –artículos 404 y 1.062, párrafo 1.º, en relación éste con el art. 406, todos del CC–“.

Ahora bien, el artículo 7.2.B) establece una regla general y una excepción a la misma:

- Según la regla general: “se considerarán transmisiones patrimoniales a efectos de liquidación y pago del impuesto los excesos de adjudicación declarados”. Luego, si el exceso de adjudicación resulta compensado con dinero por el comunero que lo obtiene, tendrá carácter oneroso, y, en principio, estará sujeto a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITP y AJD. Si no se produjera compensación alguna, no podría calificarse dicha operación de transmisión patrimonial “onerosa”, constituyendo hecho imponible del Impuesto de Donaciones.

- Excepción: No se considerarán transmisiones patrimoniales a efectos de liquidación y pago del impuesto los excesos de adjudicación que sean el resultado de lo dispuesto en determinados artículos del Código Civil, entre los que se incluye el citado 1.062 del Código Civil, que exige la compensación del exceso a los otros comuneros, en dinero.

Por tanto, conforme a los preceptos transcritos, en términos generales el exceso originado por la adjudicación a uno de los copropietarios de un inmueble indivisible, cuando éste, además, constituya el único bien existente en la comunidad de bienes, pagando la diferencia en metálico al otro copropietario, no está sujeto a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD, pues en ese supuesto estaríamos ante un exceso de adjudicación inevitable en los términos que resultan del artículo 1.062 del Código Civil, por tratarse de un bien que o es indivisible o, si no es esencialmente indivisible, sí desmerecería mucho por su división.

Sin embargo, en el caso planteado no se puede considerar que se esté ante el supuesto del artículo 1.062 del Código Civil que determinaría la no sujeción a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas pues, según propia declaración de la consultante, dicho exceso solo va a ser parcialmente compensado.

Toda vez que no se cumple el presupuesto de hecho del artículo 1.062, debe entenderse que no es de aplicación la excepción del artículo 7.2.B), sino que debe aplicarse la regla general que determina la sujeción del exceso de adjudicación a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas.

SEGUNDA. Calificación de dicha operación como donación.

Con independencia de lo anterior tanto el Texto Refundido del ITP y AJD como, el artículo 7 del Real Decreto 1629/1991, de 8 de noviembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, establece que “El Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones se exigirá con arreglo a la verdadera naturaleza del acto o contrato que sea causa de la adquisición, cualquiera que sea la forma elegida o la denominación utilizada por los interesados, prescindiendo de los defectos intrínsecos o de forma que puedan afectar a su validez y eficacia, sin perjuicio del derecho a la devolución en los casos que proceda”.

Para determinar la verdadera naturaleza del acto o contrato debemos acudir al Código Civil que después de definir en el artículo 618 que se entiende por donación el “acto de liberalidad por el cual una persona dispone gratuitamente de una cosa en favor de otra, que la acepta”, reconoce en artículo 619 que “es también donación la que se hace a una persona por su méritos o por los servicios prestados al donante, siempre que no constituyan deudas exigibles, o aquella en que se impone al donatario un gravamen inferior al valor de lo donado”.

Dicho precepto se refiere a lo que ha venido en denominarse donaciones impropias, aquellas en las que la causa no es la sola liberalidad del donante sino que va unida a algún otro motivo jurídico, distinguiendo las donaciones:

Remuneratorias, la que se hace a una persona por su méritos o por los servicios prestados al donante, siempre que no constituyan deudas exigibles

Con causa onerosa, aquella en que se impone al donatario un gravamen inferior al valor de lo donado.

En consonancia con la especial naturaleza que otorga a este tipo de donaciones la concurrencia del una causa onerosa y la mera liberalidad del donante, el artículo 622 establece que “Las donaciones con causa onerosa se regirán por las reglas de los contratos, y las remuneratorias por las disposiciones del presente título en la parte que excedan del valor del gravamen impuesto”, refiriéndose al titulo de las donaciones.

Esta doble naturaleza se reconoce igualmente en el artículo 59.1 del Reglamento del Impuesto de Sucesiones al disponer que “Las donaciones con causa onerosa y las remuneratorias tributarán por tal concepto y por su total importe. Si existieran recíprocas prestaciones o se impusiere algún gravamen al donatario, tributarán por el mismo concepto solamente por la diferencia, sin perjuicio de la tributación que pudiera proceder por las prestaciones concurrentes o por el establecimiento de los gravámenes”.

La apreciación de si se está ante una transmisión a titulo oneroso o si puede tratarse de una donación impropia, por concurrir junto a una causa onerosa la liberalidad del donante, es una cuestión de hecho cuya apreciación corresponde a la oficina gestora quien, en virtud del principio de calificación y atendidas las circunstancias del caso, deberá determinar si en la operación planteada reúne los requisitos necesarios para calificar dicha operación como una de las donaciones del artículo 59 del Reglamento.

CONCLUSIONES:

Primera: En la disolución de la comunidad de bienes existente sobre la vivienda entre la consultante y su cónyuge, adjudicando la vivienda a la consultante, debe entenderse que, en principio, la vivienda constituye un bien indivisible y que, por lo tanto, su única forma de división posible entre los comuneros es su adjudicación a uno de ellos. En caso de producirse la compensación en dinero al otro condueño, dicho exceso estaría no sujeto a transmisiones patrimoniales onerosas al ser un exceso de adjudicación inevitable por tratarse de un bien indivisible o que desmerecería mucho por su división.

Segunda: Al no producirse el presupuesto de hecho del artículo 1.062 del Código Civil (no compensarse el exceso en dinero), la compensación en dinero, no resulta de aplicación la excepción del artículo 7.2.B) por lo que el exceso de adjudicación quedará sujeto a transmisiones patrimoniales onerosas, dicho exceso iría al 7% como tipo impositivo.

Tercera: La oficina gestora, en virtud del principio de calificación y atendidas las circunstancias del caso, deberá determinar si la operación planteada constituye una donación remuneratoria, por concurrir junto a una causa onerosa la liberalidad del donante, constituyendo uno de los supuestos de donaciones impropias del artículo 59 del Reglamento del Impuesto de Sucesiones y Donaciones.

Hasta ahora se seguí al criterio de declarar, en principio, no sujeto la extinción del condominio sobre un bien indivisible. Tributando al 1% por Actos Jurídicos Documentados. Si introducimos que no se dan todos los supuestos del art. 1062 del C.C. (hecho que no se contemplaba) por ser el valor comprobado superior al declarado se va al 7% el exceso de adjudicación y con posibilidad de que exista una donación remuneratoria.

Excesos de Adjudicación

Descripción: Adjudicación que supera el valor de su teórico derecho de participación.

Los excesos de adjudicación vienen regulados en el Impuesto sobre Sucesiones y en el de Transmisiones Patrimoniales.

El art. 27 de la Ley del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones determina que cuando se produce una participación, si los propios interesados, a la hora de adjudicar bienes a los herederos, de tal forma que, voluntariamente, no se ajustan al valor de las cuotas hereditarias. Estos excesos son los que se liquidan por el ITP. siendo el sujeto pasivo el heredero que reciba el exceso.

Una situación de este tipo da lugar a dos liquidaciones: una por la propia adjudicación en sí (por el impuesto que corresponda) y otra por el exceso de adjudicación en ITP (art. 7.2.B) T.R)

Existen excesos de adjudicación no Sujetos: Siendo la regla general la que se acaba de exponer hay que tener en cuenta que no están sujetos al ITP los siguiente excesos recogidos en el C.C.:

-Art. 821. Legados sujetos a reducción. Si se trata de finca que su división sea complicada o que no admite comoda división.

-Art. 829. Mejora señalada en cosa determinada, si excede su valor del tercio de mejora y de la legitima que corresponde al que mejora (que se adjudica la cosa determinada) abona la diferencia en metalico a los demás interesados. Indivisibilidad del objeto en que consiste la mejora.

-Art. 1056.2. Cuando se recoge en testamento que una explotación se quiere conservar indivisa, atribuyéndola a uno de los herederos y disponiendo que la legitima de los demás se satisfaga en metálico. Responde al deseo del testador en conservar la explotación agrícola, industrial o fabril indivisible.

-Art. 1062.1. Hace referencia a bienes indivisibles o que desmerezca mucho por su división. En todos los casos anteriores estos excesos que no motivan liquidación por TPO, pero al darse los supuestos del art. 31 (escritura publica, inscribible y valuable) tributan por A.J.D. D.G.T. 15-3-94

Aunque ha sido criterio de los tribunales que la excepción contenida en el art. 7º 2 B) quedaba limitada a la disolución de una comunidad hereditaria, cuando se trataba de cosa indivisible o que desmerezca mucho su división, no siendo extrapolable a ninguna otra comunidad de bienes, lo cierto es que dicho criterio ha sido modificado por la Sentencia del T.S. de 28-6-1999, la cual admite su aplicación a otras comunidades de bienes diferentes.

El citado art. 7º 2.B) del TR establece: “…Los excesos de adjudicación declarados, salvo los que surjan de dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 821, 829, 1056 (segundo) y 1062 (primero) del Código Civil y Disposiciones de Derecho Foral, basadas en el mismo fundamento.

Reglas en la práctica:

- Un bien indivisible........................................ 1%
- Disolución a partes iguales........................... exento

Con exceso de adjudicación declarados:
-Vivienda Habitual (art. 32).......1% (sobre del exceso) salvo si es la disolución de la sociedad de gananciales que es exento.
- Otros Casos al 4 o 7%

- Si el exceso de varios bienes viniera ocasionado por la vivienda habitual, en la practica se está liquidando por A.J.D. exclusivamente por el exceso no por el valor total.

Cuando los excesos declarados no queden sujetos a TPO deben tributar por AJD si reúnen los requisitos del 32.1. sin embargo las consultas de la D.G.T. 0037-04 y 1372-03 estima que no pagan en virtud del art. 45 de exención de las operaciones de adjudicación, disolución …. La no sujeción requiere que la parte que consiente el exceso de adjudicación a favor de la otra sea compensada en dinero por la adjudicataria, como exige el Código Civil en su art. 1062, ya que en caso contrario ´no estaríamos ante una transmisión onerosa sino ante una transmisión lucrativa que estaría sujeta al Impuesto Sobre Sucesiones y Donaciones, por el concepto de donación, con independencia de que el bien fuera indivisble o desmereciera mucho por su división ya que no se produciría el supuesto regulado en el art. 1062 del Código Civil (D.G.T. 1186-04) (D.G.T. V1028-06) (D.G.T. 0643-99)

Si estamos disolviendo una comunidad de bienes con varios bienes, el supuesto de indivisibilidad no debe aplicarse a cada uno de los bienes individualmente considerado, sino que debe entenderse referida al conjunto de los bienes, de forma que no sea posible hacer, mediante otras adjudicaciones, lotes equivalentes. (V1028-06)


Nº de consulta: V0254-07.
Fecha: 09/02/2007.
Impuesto afectado: Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas.
Materia: Tributación de los excesos de adjudicación cuando se trate de una vivienda y plaza de garaje.
A efectos del ITP/AJD, las plazas de garaje, en general, no tienen la consideración de vivienda. No obstante, las plazas de garaje adquiridas con la vivienda habitual, con un máximo de dos, se asimilarán a ésta, cuando cumplan los requisitos del artículo 54 del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. El trastero adquirido conjuntamente con la vivienda el que está unido de forma inseparable por estar prohibida su transmisión independiente si tendrá la consideración de mayor superficie de la vivienda. En consecuencia, la adjudicación a uno de los cónyuges de la vivienda, garaje y trastero, por ser indivisible o desmerecer mucho por su división, compensando en metálico al otro cónyuge no está sujeta al ITP. y estará exento en la liquidación de la sociedad ganancial. Conforme a la consulta V0428-07, de 28/02/2007, si el que recibe el dinero en la disolución de la comunidad tiene más de sesenta y cinco años y se trata de la vivienda habitual la ganancia patrimonial está exenta.