FIANZAS

Descripción: (1822 del C.C.)

Contrato por el que una persona se obliga a pagar o cumplir por otra, en el caso de que esta no lo haga.

Está sujeta la constitución de fianzas o garantías personales, encontrándose la razón de ser del gravamen en el derecho que se adquiere por parte del acreedor afianzado; asimismo es liquidable la ampliación posterior del contenido de la fianza.

No se encuentran sujetas a ITP las fianzas prestadas con carácter habitual y mediante contraprestación, como ocurre con las bancarias o las emanadas de sociedades de garantía recíproca, ya que constituye un acto sujeto a IVA aunque exento (art. 20.1.16,f) puesto que es prestada por quien se dedica a esta actividad con carácter empresarial, se debe incardinar dentro de la operativa empresarial de quien la presta. Si el garante de un tercero no lo hace en el ámbito de su propia actividad empresarial, la prestación de ese servicio no es posible considerarla sujeta al IVA y sí quedar gravada por el ITP, , lo que se grava es la constitución de un derecho de garantía. Si es constituida por un sujeto pasivo de IVA esta no sujeta a ITP y no tributa por A.J.D. al no ser inscribible.

Solo se aplica a las fianzas prestadas por quienes no sean sujetos pasivos de IVA Si fuese prestada por particulares estaría sujeta a ITP al 1%. Hay por tanto que atender a la persona que constituye la fianza o prenda (D.G.T. 8-9-89)

Exención: “los actos relativos a las garantías que presten los tutores en garantías del Ejercicio de sus cargos” (art. 45.I.B.8)

Sujeto pasivo: acreedor afianzado. Quien resulta especialmente protegido es el acreedor afianzado que es, en definitiva, el beneficiario de la operación de afianzamiento .

Base Imponible. : cuantía real objeto de la fianza.

T. Impositivo: 1%


Supuestos:

Sociedades de Garantía Recíproca. Por la Ley 18/2003, de 29 de Diciembre, de medidas de la Junta de Andalucía se establece: El tipo aplicable a los documentos notariales que formalicen la constitución y cancelación de derechos reales de garantía, cuando el sujeto pasivo sea una sociedad de garantía recíproca con domicilio social en el territorio de la Comunidad autónoma de Andalucía, será del 0,3% A partir del 2005 será el 0.1%.

Fianzas de arrendamientos urbanos. La fianza del art. 36 Ley 29/94, de 24.11, de Arrendamiento Urbanos, es un H.I. (art. 7.1.B). cuando el que constituye la fianza (arrendatario) es sujeto pasivo de I.V.A. queda no sujeta a transmisiones patrimoniales. En el que la constituye no es sujeto pasivo estará sujeta a transmisiones patrimoniales y en este sentido se pronuncia la D.G.T. en la Instrucción núm. 2/1997. Debe calificarse como derecho real de prenda, aplicándose en su constitución la exención subjetiva correspondiente al ente publico en cuyo favor se constituya. Ver D.A.3 que establece la posibilidad de que las comunidades autónomas exijan depositar fianzas. No tiene importancia si se pone o no a disposición de la Comunidad Autónoma ya que la función de garantía para el arrendador permanece inalterable. En la práctica no se está haciendo tributar.

Existe el criterio de que no se trata de una fianza en el sentido del art. 1822 del C.C. sino de un depósito por lo que no queda sujeta al impuesto. Si un tercero afianza el cumplimiento del contrato, si quedaría sujeta esa fianza.

PRENDA

Se trata de un derecho real de garantía sobre una cosa mueble que se constituye con la entrega de esta al acreedor o a un tercero y que faculta al primero para enajenarla, en caso de incumplimiento de la obligación, para extinguir el crédito con el precio obtenido. Art. 1822 C.C.

Para constituir el contrato de prenda es necesario que se ponga en posesión del acreedor o a un tercero de común acuerdo hasta que pague el crédito. No puede usas (el acreedor o tercero) la cosa sin autorización del dueño.
Pueden darse en prenda todas las cosas muebles que están en el comercio con tal de que sean susceptibles de posesión.

Existe un tipo de prenda sin desplazamiento de posesión. En este caso la cosa pignorada queda en posesión del dueño, esta prenda se constituye en escritura pública y debe de ser inscrita en el Registro de Prenda sin Desplazamiento.

Normalmente va ligada a un prestámo en cuyo caso se reconduce a al concepto prestamo (art. 15 TR)

Sujeto pasivo:

Acreedor prendatario favorecido por la garantía.

B.Imponible: Importe capital garantizado + intereses + ....

El Art. 10 del Texto Refundido establece : “…c) Las hipotecas, prendas y anticresis se valorarán en el importe de la obligación o capital garantizado, comprendiendo las sumas que se aseguren por intereses, indemnizaciones, penas por incumplimiento u otro concepto análogo. Si no constare expresamente el importe de la cantidad garantizada, se tomará por base el capital y tres años de intereses…”

Tipo impositivo: 1%

Subrogación
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La subrogación en los derechos del acreedor prendario, hipotecario o anticrético se considerará como transmisión de derechos y tributará por al 1%. (art. 16)

La constitución de fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis en garantía de un préstamo tributarán exclusivamente por el concepto de préstamo (art. 25 Reglamento), se establece bajo el epígrafe de tributación del préstamo con garantía.


El gravamen en ITP queda reducido al momento de su constitución si no estuviera sujeto a IVA, . Solo estaría gravada por A.J.D. cuando se constituya prenda sin desplazamiento que se constituye mediante escritura pública pero tambien se puede constituir mediante comparecencia ante Corredor de Comercio. Si es prenda sin desplazamiento es susceptible de inscripción cuando la prenda esté sujeta a IVA pero exenta y por tanto tributaria por A.J.D. al 1%, si se realiza en escritura pública.