REAFIANZAMIENTO

La problemática ha sido resuelta por la consulta de la Dirección General de Tributos de 21 de Junio de 2005 (V1195-05) que nos indica que si la fianza sujeta a ITP y AJD se constituye en garantía de un prestamo, dicha operación tributará exclusivamente por el concepto de préstamo (no tributará la fianza) siempre que la constitución de la fianza sea simultánea con la concesión del préstamo o, al menos, que en su otorgamiento esté prevista la posterior constitución de la fianza. No es suficiente la previsión de la mera posibilidad de que se constituya la fianza. La fianza constituida simultáneamente a la subrogación de un préstamo hipotecario debe tributar separada por tal concepto, ya que su constitución es posterior a la del préstamo hipotecario.

La consulta V0430-06 de la D.G.T. de 10/03/2006 ha establecido la doctrina siguiente:

Primera. Constitución de fianza con motivo de una subrogación de un prestamo por un tercero, si la escritura de constitución del prestamo establece una mención sobre la hipotética constitución futura de una fianza. Tributa a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas, siendo la base imponible el importe del capital garantizado.

Segunda. Constitución de fianza en una escritura publica de ampliación de un prestamo hipotecario, teniendo en cuenta que la fianza garantiza la totalidad del prestamo y que la escritura publica original no incluía la clausula “---se estipula la exigencia de constitución de fianza a favor de la entidad de crédicto para aceptar la subrogación…” . sujeta a la modalidad de transmisiones onerosas, siendo la base imponible el importe del capital garantizado.

Tercera. Ampliación de fianza junto a la ampliación del prestamo hipotecario tras la constitución del prestamo hipotecario con constitución de fianza. Tanto la constitución de la fianza inicial como la que se constituye en la ampliación del prestamo cumple el requisito del art. 25.1 del Reglamento, pues ambas son simultáneas al prestamo inicial y a su ampliación, no tributaran por ITP ni la constitución ni la ampliación.

Cuarta. Constitución de fianza en sustitución de otra fianza anterior constituida conjuntamente con el préstamo. Sujeta a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas salvo que estuviese prevista en la escritura de constitución del prestamo. La cancelación de la primera fianza no es hecho imponible de ITP.

La doctrina del T.S. ha venido señalando que para que haya un solo acto liquidable es preciso que el préstamo y la garantía se pacten conjuntamente (S. 2-12-1971), se permite que la garantía se preste con posterioridad si la preveía el titulo constitutivo del prestamo así como la sustitución de una garantía por otra si estaba previsto en la escritura de constitución. (S. 30-11-1977; 10-2-1977).. La mera inclusión de una clausula no es un hecho imponible del ITP y AJD, la mera previsión no evitará que en un futuro se tribute cuando se concrete la garantía en otra escritura. (D.G.T. V1206-05, 22-6-2005)