El art. 831 C.Civil1 es un instrumento disuasorio, de defensa del cónyuge viudo y de mantenimiento de la paz familiar y de reequilibrio de la situación patrimonial de los hijos, de acuerdo con sobrevenidas circunstancias, es la mejor arma en manos de los padres. Con esta reforma se han intentado resolver distintos problemas: La partición extrajudicial de la herencia exige que sea aceptada por todos los legitimarios2 y cuando el legitimario es discapacitado no son admitidos por si mismo a los actos particionales, tienen que ser representado por otra persona, y dado el carácter de parte de los padres estos tampoco lo pueden representar; si una herencia se deja yacente sin este beneficio la administración corresponde a los herederos, al no conocer la cuota de propiedad los acuerdos se debería realizar siempre por mayoría de los partícipes ( art. 398 y 397 C.C.), ahora el cónyuge decide sobre la administración de los bienes…
Se dota al cónyuge viudo de un mecanismo para hacer frente a la situación especial que debe afrontar por la presencia de un hijo común o descendiente discapacitado, cuyas circunstancias no puede evaluar al momento de testar el causante (evolución de una enfermedad) , por que si no, probablemente el testador hubiera hecho la mejora y no trasladaría el problema al cónyuge para el día de mañana.No se refiere específicamente a los discapacitados, pero la exposición de motivos de la Ley 41/2003, insiste en que se reforma con el fin de introducir una nueva figura de protección patrimonial indirecta del discapacitado.
Particularidades: 1. Por testamento; 2.Hijos o descendientes comunes3; 3. Pareja de hecho o matrimonio; 4.Plazo es de dos años salvo que el testador prevea otro plazo; 5. Sobreviviente puede hacer adjudicaciones por: cualquier título y bienes concretos (especie de anticipo de reparto de herencia), mejoras con cargo al tercio de Libre Disposición, Administrar….4 5 ; 6. Limites: testamento y legitima. Si existen descendientes comunes sólo debe respetar la legítima estricta; 7. Se puede hacer la partición en el testamento del sobreviviente.
Los bienes sobre los que recae son los del cónyuge difunto. Si existen descendientes no comunes, la situación se complica ya que deben de pagarse sus legítimas y cumplirse las disposiciones del causante.6
Implicaciones fiscales. La atribución de esta facultad (encargo fiduciario unilateral de un cónyuge a favor de su cónyuge que no le atribuye titularidad dominical alguna) no implica liquidación adicional alguna para el cónyuge viudo que la correspondiente a su adquisición. Se deberá operar del siguiente modo:
I. Por un lado, la liquidación tributaria que debe girarse al cónyuge viudo por el usufructo de la herencia, junto a las liquidaciones que corresponden a los hijos herederos en relación a la adquisición de la nuda propiedad de la legítima estricta. El cónyuge viudo tributa por la adquisición atribuida a su favor por el testador sin que la facultad de mejorar implique liquidación adicional alguna.
II. Por otro lado, en relación a la nuda propiedad de los tercios de mejora y de libre disposición, que por voluntad del testador y durante el plazo que determine el fallecido el cónyuge viudo tiene la facultad de distribuir libremente entre los hijos herederos, la Administración tributaria debe girar liquidaciones provisionales a cargo de todos los herederos, con arreglo a sus condiciones de patrimonio y parentesco con el causante y sobre la base que resulte de dividir por partes iguales entre todos la base hereditaria. 7
III. Cuando el cónyuge viudo lleve a cabo la distribución de los tercios de mejora y de libre disposición entre los herederos, se girarán liquidaciones complementarias si hubiere lugar, pero si como consecuencia de la institución formalizada las liquidaciones exigibles fueren de menor cuantía que las satisfechas provisionalmente, podrá solicitarse la devolución correspondiente, lo que se realizará con arreglo el procedimiento general de devolución de ingresos indebidos, regulado en el Real Decreto 1163/1990, de 21 de septiembre, y sometida a la limitación temporal del período de prescripción. (D.G.T. 1803-01, de 5/10/2001; D.G.T. 6-2-2004)
1 El art. 831 del CÓDIGO CIVIL ha recibido una nueva redacción por la Ley 41/2003.El art. 830 del CÓDIGO CIVIL Establece que la facultad de mejorar no puede encomendarse a otro. El art. 831 del CÓDIGO CIVIL Establece que :1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, podrán conferirse facultades al cónyuge en testamento para que, fallecido el testador, pueda realizar a favor de los hijos o descendientes comunes mejoras incluso con cargo al tercio de libre disposición y, en general, adjudicaciones o atribuciones de bienes concretos por cualquier título o concepto sucesorio o particiones, incluidas las que tengan por objeto bienes de la sociedad conyugal disuelta que esté sin liquidar. Estas mejoras, adjudicaciones o atribuciones podrán realizarse por el cónyuge en uno o varios actos, simultáneos o sucesivos. Si no se le hubiere conferido la facultad de hacerlo en su propio testamento o no se le hubiere señalado plazo, tendrá el de dos años contados desde la apertura de la sucesión o, en su caso, desde la emancipación del último de los hijos comunes. ...
2 Art. 1058 y 1060 del CÓDIGO CIVIL Cuando el testador no hubiese hecho la partición, ni encomendado a otro esta facultad, si los herederos fueren mayores y tuvieren la libre administración de sus bienes, podrán distribuir la herencia de la manera que tengan por conveniente. El art. 1060 establece que cuando los menores o incapacitados estén legalmente representados en la partición, no será necesaria la intervención ni la aprobación judicial. El defensor judicial designado para representar a un menor o incapacitado en una partición, deberá obtener la aprobación del Juez, si éste no hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento.
3 Como posible beneficiarios pueden ser los descendientes comunes(hijos, nietos,…) existiendo el hijo del que procede y siempre que resulte designado por el testador a fin de evitar realizar testamento por el comisario, es una excepción a la naturaleza de actos personalísimo del testamento (art. 670 CÓDIGO CIVIL)
4 La ley 5/2002, de 16 de diciembre, de parejas de hecho, no podrán formar parejas de hecho: a) los menores de edad no emancipados; b) los que estén ligados con vínculo matrimonial o pareja de hecho anterior inscrita; c) los parientes en línea recta por consanguinidad o adopción y d) los colaterales por consanguinidad en segundo grado.
5 “la expectativa correspondiente a los hijos entre los cuales ha de verificarse la elección, no constituye un derecho real transmisible que les permita comparecer en una escritura pública de compraventa como vendedores de las fincas que, con el tiempo, y mediante la declaración del cónyuge sobreviviente, les han de pertenecer…”
6 Si existen descendientes comunes, la delegación de la facultad de mejorar no les afecta, por lo que se debe respetar en ellos la legítima amplia. Se debe de ver cuales son los bienes que estén afectos a estas facultades, deberá realizarse la partición hereditaria y todas las operaciones tendentes a la fijación de las legítimas etc. Por ello lo mejor es realizar antes de formalizar el testamento una simulación de adjudicación de bienes en los descendientes comunes y no comunes,… para evitar conflictos futuros. Se pueden establecer prelegados a los comunes y posteriormente pasar a asignar cuotas al resto de los bienes.
7 El ejercicio de la facultad de mejorar atribuyendo a alguno de los hijos o descendientes bienes que no se incluyen en el caudal relicto del causante, sino que le corresponden al cónyuge viudo, puede suponer su tributación por el concepto de transmisión lucrativa inter vivos del cónyuge viudo al hijo o descendiente mejorado, además de una alteración patrimonial sujeta en su IRPF.El pago de su haber o de su legitima a los descendientes en bienes del cónyuge viudo no supone una alteración en la tributación que les corresponde por el concepto de transmisión mortis causa para los mismos, pero para el cónyuge viudo es evidente que tiene una alteración patrimonial sujeta en su IRPF.
2 Art. 1058 y 1060 del CÓDIGO CIVIL Cuando el testador no hubiese hecho la partición, ni encomendado a otro esta facultad, si los herederos fueren mayores y tuvieren la libre administración de sus bienes, podrán distribuir la herencia de la manera que tengan por conveniente. El art. 1060 establece que cuando los menores o incapacitados estén legalmente representados en la partición, no será necesaria la intervención ni la aprobación judicial. El defensor judicial designado para representar a un menor o incapacitado en una partición, deberá obtener la aprobación del Juez, si éste no hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento.
3 Como posible beneficiarios pueden ser los descendientes comunes(hijos, nietos,…) existiendo el hijo del que procede y siempre que resulte designado por el testador a fin de evitar realizar testamento por el comisario, es una excepción a la naturaleza de actos personalísimo del testamento (art. 670 CÓDIGO CIVIL)
4 La ley 5/2002, de 16 de diciembre, de parejas de hecho, no podrán formar parejas de hecho: a) los menores de edad no emancipados; b) los que estén ligados con vínculo matrimonial o pareja de hecho anterior inscrita; c) los parientes en línea recta por consanguinidad o adopción y d) los colaterales por consanguinidad en segundo grado.
5 “la expectativa correspondiente a los hijos entre los cuales ha de verificarse la elección, no constituye un derecho real transmisible que les permita comparecer en una escritura pública de compraventa como vendedores de las fincas que, con el tiempo, y mediante la declaración del cónyuge sobreviviente, les han de pertenecer…”
6 Si existen descendientes comunes, la delegación de la facultad de mejorar no les afecta, por lo que se debe respetar en ellos la legítima amplia. Se debe de ver cuales son los bienes que estén afectos a estas facultades, deberá realizarse la partición hereditaria y todas las operaciones tendentes a la fijación de las legítimas etc. Por ello lo mejor es realizar antes de formalizar el testamento una simulación de adjudicación de bienes en los descendientes comunes y no comunes,… para evitar conflictos futuros. Se pueden establecer prelegados a los comunes y posteriormente pasar a asignar cuotas al resto de los bienes.
7 El ejercicio de la facultad de mejorar atribuyendo a alguno de los hijos o descendientes bienes que no se incluyen en el caudal relicto del causante, sino que le corresponden al cónyuge viudo, puede suponer su tributación por el concepto de transmisión lucrativa inter vivos del cónyuge viudo al hijo o descendiente mejorado, además de una alteración patrimonial sujeta en su IRPF.El pago de su haber o de su legitima a los descendientes en bienes del cónyuge viudo no supone una alteración en la tributación que les corresponde por el concepto de transmisión mortis causa para los mismos, pero para el cónyuge viudo es evidente que tiene una alteración patrimonial sujeta en su IRPF.
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